Suretes des creances pecuniaires en droit polonais informations pratiques

1. Introduction.

L’objectif de cette note est de présenter les questions juridiques de base relatives aux sûretés des créances en droit polonais.
Lorsque le fournisseur a son siège en dehors de la Pologne et son client a son siège en Pologne, si le contrat ne spécifie pas le droit applicable, les créances résultant de ce contrat seront dans la plupart des cas soumises au droit de l’Etat du siège du fournisseur. Dans le cas des sûretés ayant une nature d’obligation, la question du droit applicable, ainsi que le lieu de naissance de cette obligation, ont une grande importance.
Les informations de cette note seront surtout utiles aux fournisseurs et prestataires de services étrangers dont les clients ont leur siège en Pologne. Cette note ne prend pas en compte certaines réglementations spéciales (par exemple concernant les sûretés fournies par les entreprises de construction). En outre, n’ont pas été prises en compte les sûretés dont l’obtention n’exige pas une contribution importante de la part du co-contractant (p. ex. l’assurance exportation, l’affacturage).

2. Différents types de sûretés.

2.1. Garantie bancaire. Garantie d’assurance.

La loi, la pratique et la jurisprudence laissent aux émetteurs de garanties une grande liberté quant à la teneur de ces documents. L’obligation de fournir une garantie peut être stipulée dans le contrat.

Dans la mesure où les parties n’ont pas déterminé le contenu de la garantie dont le bénéficiaire sera le fournisseur, le client a le droit de délivrer la garantie dont le contenu lui convient. Il peut notamment faire figurer dans le document de la garantie des conditions limitant considérablement la possibilité pour le bénéficiaire d’en demander son paiement (par exemple en stipulant la nécessité de présenter par le bénéficiaire une preuve de la réalisation de la prestation signée par le client). Par conséquent, il est dans l’intérêt du fournisseur de stipuler dans le contrat :
1) que la garantie doit être irrévocable et inconditionnelle,
2) que le garant ne peut pas se prévaloir des rapports de droit entre le bénéficiaire et le client,
3) la période de responsabilité du garant.

Une garantie établie correctement constitue une sûreté efficace. Il faut toutefois noter que les petites et moyennes entreprises n’ont souvent pas la possibilité d’obtenir ni une garantie bancaire ni une garantie d’assurance, à cause des conditions économiques posées par les banques et les compagnies d’assurances.

2.2. Dépôt notarié. Dépôt bancaire.

Pour fournir une sûreté de créances existantes ou futures le client peut effectuer un dépôt en espèces, en titres ou en autres objets de valeur, en stipulant que l’objet du dépôt sera remis au créancier en cas de réalisation de conditions déterminées.
Les conditions dans lesquelles le fournisseur peut réclamer l’objet du dépôt et dans lesquelles cet objet doit être restitué au client doivent être déterminées dans le contrat entre le fournisseur et le client. Il faut également spécifier le dépositaire et le type de dépôt.
Si le dépôt est lié à un acte accompli devant un notaire, il peut être effectué chez ce notaire. La réception de l’objet du dépôt est constaté par un protocole déterminant les conditions de remise de l’objet du dépôt au créancier et de sa restitution au débiteur (client). Les banques acceptent également des dépôts réalisés sur la base des contrats de dépôt conclus entre la banque et le déposant.

2.3. Hypothèque.

L’hypothèque peut grever en particulier la propriété d’un immeuble ainsi que l’usufruit perpétuel portant sur un immeuble.
La mise en place d’une hypothèque nécessite :
1) une déclaration du propriétaire ou de l’usufruitier perpétuel sous forme d’acte notarié, et 2) une inscription dans le livre foncier tenu par le tribunal.
Une hypothèque peut sécuriser les créances existantes et futures.
Le créancier hypotécaire réalise sa créance par voie d’exécution judicaire, ce qui implique l’obtention d’un jugement de tribunal ou d’un autre titre exécutoire (à moins que la personne qui a établi l’hypothèque ne soit soumise à l’exécution par un acte notarié – voir le point 2.10. deuxième alinéa de la présente note).
L’hypothèque est une sûreté assez efficace et relativement peu coûteuse. Toutefois, la réalisation de la créance sur l’objet de l’hypotèque peut être longue, à cause de la procédure judiciaire nécessaire afin d’obtenir le titre exécutoire et du processsus compliqué de l’exécution. En conséquence, la réalisation de la créance sur l’objet de l’hypothèque peut durer plusieurs années.

2.4. Gage (nantissement).

Pour fournir une sûreté des créances un bien meuble peut être grevé d’un droit réel démembré (le gage), en vertu duquel le créancier (le gagiste) sera autorisé à réaliser sa créance sur l’objet du gage, nonobstant le transfert éventuel de la propriété de la chose et avec priorité par rapport aux autres créanciers personels du propriétaire (du donneur en gage). Le gage peut avoir pour objet des droits patrimoniaux si ceux-ci sont cessibles. Ci-dessous sont décrits le gage classique et le gage enregistré.

2.4.1. Gage classique.

Le gage est opposable aux autres créanciers, s’il est établi par un contrat avec date certaine¹. La date certaine est en outre requise pour l’établissement d’un gage sur les droits patrimoniaux et les créances, si la loi n’exige pas de forme spéciale pour le transfert d’un tel droit.

Si l’objet du gage entre en possession du créancier, le gage expire.

La réalisation de la créance sur l’objet du gage intervient dans le cadre d’une procédure judiciaire d’exécution, ce qui entraîne des inconvénients similaires à ceux de l’hypothèque.

La mise en place d’un gage classique n’est pas en principe révélée aux tiers. En conséquence, en cas de cession de l’objet du gage par le donneur de gage à un tiers de bonne foi, les possibilités pour le créancier de profiter de cette sécurité sont restreintes. Le gage classique est donc rarement appliqué.

2.4.2. Gage enregistré.

La mise en place d’un gage enregistré requiert :
1) la conclusion d’un contrat entre le donneur du gage et le créancier (sous forme écrite à peine de nullité), et
2) une immatriculation dans un registre public tenu par le tribunal.

A compter du jour de l’immatriculation dans le registre, le gage est opposable aux tiers, à moins que ceux-ci ne prouvent que malgré toute diligence ils ne pouvaient pas en avoir connaissance.

L’objet d’un gage enregistré peuvent être des meubles et/ou des droits négociables qui ne peuvent pas être grevés d’une hypothèque.

Le gage peut grever un objet que le donneur du gage acquèrera dans l’avenir.

Le donneur de gage peut s’engager à ce qu’avant l’expiration du gage il n’en disposera pas. En–cas de méconnaissance de cette obligation le créancier peut demander la réalisation immédiate de sa créance sur l’objet du gage.

Les parties peuvent stipuler que la réalisation de la créance interviendra par le transfert de propriété de l’objet du gage au créancier si:
1) le gage a pour objet des instruments financiers placés sur un compte de valeurs mobilières ou sur un autre compte mentionnés par la loi sur le commerce des instruments financiers ;
2) le gage a pour objet des biens meubles couramment accessibles dans le commerce des marchandises ;
3) le gage a pour objet des biens meubles, des créances, des droits, des ensembles de choses, des ensembles de droits remplissant des fonctions commerciales². Les parties devront alors déterminer de manière stricte la valeur de l’objet du gage ou le mécanisme de détermination de cette valeur pour les besoins de la satisfaction de la créance;
4) le gage a pour objet des créances au titre du compte bancaire.
On peut stipuler que la réalisation de la créance sur l’objet du gage enregistré se fera par un appel d’offres, géré par un notaire ou un huissier de justice.

Les clauses susvisées permettent au créancier d’éviter une longue procédure judiciaire longue afin d’obtenir un titre exécutoire.

2.5. Réserve de propriété de la chose vendue.

Lors de la vente d’un bien meuble, le vendeur peut se réserver la propriété de l’objet de la vente jusqu’au moment du paiement de la totalité du prix. Pour qu’une telle clause soit opposable aux créanciers du client, elle doit être stipulée sous forme écrite avec date certaine.

2.6. Transfert de propriété à titre de sûreté.

Dans ce cas, le débiteur transfère au créancier la propriété d’un bien meuble³ ou d’un droit et les parties stipulent que :
1) si le débiteur n’exécute pas l’obligation objet de la sûreté, le créancier peut soit garder la propriété de la chose ou du droit, soit procéder à leur vente et utiliser les fonds obtenus pour satisfaire la créance ;
2) si le débiteur exécute correctement son obligation, le droit ou la chose revient au débiteur.
Les parties disposent d’une grande liberté dans la détermination de leurs rapports réciproques. L’obtention de la date certaine sur le contrat portant sur le transfert de propriété à titre de sûreté, empêche les créanciers de mettre en cause la date d’un tel transfert.

2.7. Cession de créance à titre de sûreté.

La cession d’une créance existante ou future dont le titulaire est le débiteur (le client) peut constituer une sûreté. Il s’agit notamment des créances des clients sur leurs clients. Comme dans le cas du transfert de propriété à titre de sûreté, le transfert intervient sous condition de paiement de la dette. En principe toutes les créances pécuniaires sont négociables, mais les parties peuvent stipuler dans le contrat une clause excluant ou limitant la cession.
Suite à une cession de créance, son acquéreur (le fournisseur) peut demander le paiement directement au débiteur de son client. Le transfert de la créance est opposable au débiteur de la créance cédée à compter du moment ou il en a eu connaissance. En conséquence il est dans l’intérêt du fournisseur d’obtenir la preuve de la notification du débiteur de la cession effectuée.
En cas de cession de créances futures il est important de décrire de manière précise les éléments caractéristiques de ces créances, afin de permettre leur identification dès leur naissance.
Il faut en outre faire distinction entre la cession d’une créance à titre de sûreté et la cession d’une créance à titre de paiement (de satisfaction de dette) : dans le premier cas l’acquéreur de la créance conserve ses droits vis-à-vis de son client, tandis que dans la deuxième hypothèse il ne peut que demander le paiement au titre de la créance acquise et ses droits envers le créancier initial expirent.

2.8. Cautionement.

Par la conclusion du contrat de cautionnement, la caution s’engage vis-à-vis du créancier à réaliser l’obligation si le débiteur ne le fait pas. La déclaration de la caution requiert la forme écrite sous peine de nullité. On peut donner cautionnement pour une dette future jusqu’à un montant déterminé d’avance. Si le cautionnement est donné pour une dette future sans déterminer la date de la validité du cautionnement, le cautionnement, avant la naissance de cette dette, peut être révoqué. La responsabilité de la caution et du débiteur principal est solidaire.
L’élément essentiel dans le cas de cette sûreté est la solvabilité de la caution.

2.9. Adhésion à la dette.

L’adhésion d’un tiers à la dette peut être également un moyen de fournir une sûreté de créances. L’adhésion exige l’accord unanime du créancier, du débiteur et du tiers accédant. Elle modifie l’obligation existante de sorte qu’à part l’ancien débiteur apparaît le tiers adhèrant. La responsabilité de l’ancien débiteur et du débiteur adhérent est solidaire.
La déclaration d’adhésion ne requiert pas de forme spéciale.
Il faut distinguer l’adhésion à la dette de la reprise de la dette : dans le premier cas, outre l’ancien débiteur, apparaît un nouveau débiteur et les deux sont en principe obligés de la même manière ; dans le deuxième cas la dette est transférée au sujet reprenant la dette, et le débiteur initial est libre de sa responsabilité.

2.10. Sousmission à l’exécution par un acte notarié.

Le débiteur peut, sous forme d’acte notarié, déclarer :
1) qu’il se soumet à l’exécution au titre du paiement d’un montant déterminé ou de la réalisation d’une autre prestation portant sur une chose, dans un délai déterminé ;
2) qu’il se soumet à l’exécution au titre du paiement d’un montant déterminé, sous conditions déterminées ;
3) qu’il se soumet à l’exécution au titre d’un montant déterminé directement dans l’acte ou déterminable à l’aide d’une clause de valorisation ; il faut indiquer dans l’acte:
a) l’événement constituant la condition de l’obligation de paiement, et
b) le délai au cours duquel le créancier peut s’adresser au tribunal pour obtenir la clause exécutoire sur l’acte.

Le propriétaire de la chose ou d’un droit grevé par une hypothèque ou par un gage qui n’est pas le débiteur personnel du créancier peut se soumettre à l’exécution sous forme d’un acte susvisé.

Cette sûreté présente pour le créancier les avantages suivants: pour initier l’exécution contre le débiteur le créancier doit uniquement obtenir une clause exécutoire sur l’acte notarié. Les frais de justice à verser lors de la demande d’une telle clause sont de 50 zlotys, le délai légal d’octroi de la clause est de 3 jours (en pratique celui-ci ne dépasse pas 2 semaines) et le tribunal examine uniquement si l’acte remplit les conditions formelles – en conséquence le créancier n’est pas tenu de prouver l’existence de la créance.
Il est à noter que si l’obligation du débiteur est conditionnelle, le créancier est tenu de prouver la réalisation de cette condition par un document officiel. Cette exigence formelle ne s’applique pas lorsque l’exécution est conditionnée par la réalisation d’une prestation réciproque du créancier – dans cette hypothèse le créancier peut prouver la réalisation de sa prestation par tout moyen.
Le débiteur peut se défendre contre l’exécution initiée par le créancier en introduisant une demande d’achever l’exécution, qui donne lieu d’habitude à une procédure longue et coûteuse.

La sûretéé en question accélère significativement la procédure de recouvrement de créances et met à la charge du débiteur la contestation de l’existence de la créance et de son échéance.

L’inconvénient est que son efficacité dépend uniquement de la solvabilité du client.

2.11. Billet à ordre.

2.11.1. Billet à ordre en blanc.

Le billet à ordre est une valeur mobilière contenant :
1) le nom « billet à ordre » (weksel) dans le texte même du document, dans la langue du document;
2) l’obligation de paiement d’un montant déterminé;
3) la détermination de la date de paiement;
4) la détermination du lieu de paiement;
5) le nom de la personne en faveur de laquelle le paiement doit intervenir ;
6) la date et le lieu de l’émission du billet à ordre;
7) la signature de l’émetteur du billet à ordre.

Si le billet à ordre n’a pas tous les éléments obligatoires, son émetteur peut autoriser le créancier à le compléter – il s’agira ici notamment du montant à payer et de la date de paiement. Un tel document s’appelle « billet à ordre en blanc » (weksel in blanco). Dans ce cas les parties signent une convention déterminant les conditions dans lesquelles le créancier peut compléter le billet à ordre et en faire usage.

Si le billet à ordre complété remplit les exigences formelles, le créancier peut sur sa base introduire au tribunal une demande d’injonction de paiement. Cette procédure présente pour le créancier les avantages suivants :
1) les frais de justice à verser lors du dépôt de la demande s’élèvent à 1,25% du montant réclamé (le niveau standard est de 5%) ;
2) l’injonction de paiement constitue, dès son émission, un titre d’application de mesures conservatoires (sur cette base l’huissier peut par exemple saisir le compte bancaire du débiteur et verser les sommes obtenues au dépôt judiciaire ou saisir des meubles) ;
3) dans une délai de 2 semaines à compter de la remise au débiteur de l’injonction de paiement, elle devient un titre autorisant à poursuivre l’exécution (la différence majeure entre les mesures conservatoires et l’exécution est que les sommes obtenues au cours de l’exécution sont transférées au créancier) ;
4) le débiteur peut former opposition contre l’injonction de paiement dans les 2 semaines à compter de son obtention ; il doit verser les frais de justice de 3,75% du montant contesté et c’est à lui qu’il appartient de démontrer que la créance réclamée n’existe pas ou qu’elle ne peut pas être revendiquée.

2.11.2 Cautionnement du billet à ordre.

La déclaration d’une caution qui cautionne les obligations résultant du billet à ordre doit figurer sur ce billet et doit être signée par la caution. La responsabilité de la caution est identique à celle de la personne pour laquelle le cautionnement est donné. L’obligation de la caution est valable, même si l’obligation de la personne pour laquelle le cautionnement est donné était nulle, sauf vice formel. Le cautionnement peut être donné également avant que le billet à ordre ne soit complété – c’est-à-dire encore à l’étape du « billet à ordre en blanc ».

2.12. Contrat, facture et preuve de réalisation de la prestation.

Le tribunal émet une injonction de paiement si la prétention reclamée est prouvée par:
1) une facture acceptée par écrit par le débiteur, et/ou
2) par une mise en demeure suivie d’une confirmation de la dette effectuée par écrit par le débiteur.
En outre le tribunal émet une injonction de paiement si à la demande initiale ont été annexés:
1) le contrat, et
2) la preuve de la réalisation de la prétention réciproque, si ce n’est pas une prestation pécuniaire, et
3) la preuve de la remise de la facture au débiteur si la demanderesse réclame une créance pécuniaire en contrepartie d’une fourniture de marchandises ou de prestation de services réalisés par un commerçant ayant son siège en Pologne, une succursale d’un commerçant étranger en Pologne, un commerçant provenant d’un état membre de l’Union Européenne, de l’AELE, de l’EEE ou de la Confédération Suisse.

La procédure d’injonction de paiement présente les avantages suivants pour le créancier :
1) les frais de justice à verser lors du dépôt de la demande s’élèvent à 1,25% du montant réclamé (le niveau standard c’est 5%);
2) l’injonction de paiement constitue, dès son émission, un titre d’application de mesures conservatoires (sur cette base l’huissier peut par exemple saisir le compte bancaire du débiteur et verser les sommes obtenues au dépôt judiciaire ou saisir des meubles);
3) le débiteur peut former opposition contre l’injonction de paiement dans un délai de 2 semaines à compter de son obtention ; il doit verser des frais de justice de 3,75% du montant contesté.

Il convient de souligner que les documents suvisés doivent revêtir la forme écrite classique.

En outre, le créancier doit disposer de l’original du document, car conformément aux dispositions du code de procédure civile les textes imprimés des diverses communications éléctroniques (par exemple messages éléctroniques, scans, les messages echangés à l’aide des communicateurs Internet, les sms) ne sont pas considérés comme documents.

3. Remarques finales.

En conclusion, il convient de noter les points suivants:
1) il est possible d’appliquer plusieurs formes de sûreté des créances;
2) du point de vue de l’économie de la procédure il est souhaitable que le droit applicable aux rapports entre les parties soit celui du droit du pays du tribunal où le litige est tranché et que dans le même pays se trouve la majorité des preuves importantes pour l’affaire ; par conséquent il ne sera pas toujours dans l’intérêt du fournisseur de déterminer comme juridiction compétente celle de son siège ; 3) il faut vérifier si les personnes qui signent les documents sont bien fondées à le faire conformément aux extraits de registres et/ou conformément aux procurations octroyées par les personnes qui y sont autorisées.

La présente note a un caractère général et ne doit pas etre traité comme un conseil juridique dans une affaire déterminée.

La note se référe à l’état de législation au 1 septembre 2013

¹ L’acte a une date certaine s’il a été accompli dans un quelconque document officiel ou qu’une autorité publique ou un notaire a effectué une mention sur le document contenant cet acte.
² Par exemple un fonds de commerce, un stock de marchandises etc.
³ Il est discutable, si l’on peut transférer à titre de sûreté un immeuble.

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